如何認定 “復制” 軟件的侵權行為？臨時復制是否構成侵權？

根據《計算機軟件保護條例》規定，復制權是指將軟件制作一份或者多份的權利。“復制” 軟件侵權行為的認定，需要從主觀和客觀方面綜合考量。以下是具體分析：

主觀方面：被控侵權人主觀上需有復制他人軟件作品的故意。如果被控侵權人是以復制他人軟件為前提，僅對軟件進行少量修改或自行創作少量內容，以實現侵權軟件的正常使用和獲利，那么其主觀故意較為明顯。

客觀方面

接觸可能性：被控侵權人需有接觸過權利軟件源程序或目標程序的可能性。例如，侵權軟件的開發者曾在權利軟件的開發公司工作，有機會接觸到相關軟件。

軟件實質性相同：需要判斷權利軟件和被控侵權軟件的源程序或目標程序是否存在相同或實質性相同。可以通過源程序遍歷比對法，直接比對兩者源程序的代碼是否相同或實質性相同；也可以在無法獲取被控侵權軟件源程序的情況下，通過復合校驗法，比對兩者的目錄結構、文件哈希值、文件內容等，綜合判斷是否構成 “實質性相同”。

排除合理使用等情形：如果被控侵權人能夠證明其使用軟件是基于法律法規規定的合理使用，如為個人學習、研究或者欣賞而復制軟件等，則不構成侵權。否則，未經軟件著作權人許可，復制或者部分復制著作權人的軟件的，構成侵權。

關于臨時復制是否構成侵權，我國《著作權法》《計算機軟件保護條例》等相關法律法規均未對臨時復制作出明確規定。主流觀點認為，臨時復制不屬于復制權控制的行為，無須引用合理使用、強制許可等抗辯事由就可以實施而不用受到著作權人的控制。因為臨時復制僅是一種技術現象，具有暫時性、附帶性，不是行為主體有意識地自覺實施的行為，且臨時復制件沒有獨立的經濟價值。