商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍和強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)與商標(biāo)的顯著性和知名度相關(guān)聯(lián)，對(duì)于固有顯著性較弱，知名度不高的商標(biāo)，在商標(biāo)侵權(quán)近似比對(duì)中應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。

一、商標(biāo)顯著性判斷案例分析

原告：山外山涂料公司（下稱山外山公司）注冊(cè)有“誠(chéng)久保障chengjiubaozhang” 文字與拼音組合商標(biāo)。

核定使用商品：第一類的墻磚粘合劑等。

被告：金博建材公司（下稱金博公司）

事件：被告在同類產(chǎn)品的外包裝箱使用了誠(chéng)久保障字樣，原告認(rèn)為侵犯其商標(biāo)權(quán)，起訴至法院，要求被告立即侵權(quán)，并賠償經(jīng)濟(jì)損失和合理費(fèi)用。

一審法院審理判斷：

誠(chéng)久保障并非臆造詞組，不具有商標(biāo)標(biāo)識(shí)的獨(dú)創(chuàng)性，屬于描述性和宣傳性用語(yǔ)，不具有區(qū)分商標(biāo)標(biāo)識(shí)所固有的顯著特點(diǎn)。被控侵權(quán)產(chǎn)品外包裝盒上僅標(biāo)注“誠(chéng)久保障”一詞，且字體與山外山公司注冊(cè)的組合商標(biāo)中的字體完全不同，而且在被控侵權(quán)的外包裝盒上使用了金博公司自有的注冊(cè)商標(biāo)“潤(rùn)福”，可見(jiàn)金博公司在其商品外包裝盒上僅使用“誠(chéng)久保障”并非商標(biāo)意義上的使用。從消費(fèi)者對(duì)該詞語(yǔ)觀察的視覺(jué)效果和認(rèn)知程度都不足以與山外山公司注冊(cè)的商標(biāo)產(chǎn)生混淆。鑒于“誠(chéng)久保障”一詞屬于描述性和宣傳性廣告用語(yǔ)，即使金博公司在其產(chǎn)品上使用了“誠(chéng)久保障”一詞，也屬于正當(dāng)使用，依法不構(gòu)成對(duì)山外山公司商標(biāo)權(quán)的侵犯。一審法院據(jù)此駁回山外山公司的訴訟請(qǐng)求。

二審法院審理判斷：

原告不服一審法院的判斷，起訴到高級(jí)人民法院，福建省高級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，在漢語(yǔ)語(yǔ)境中，“誠(chéng)久保障”也有對(duì)產(chǎn)品或者服務(wù)質(zhì)量的承諾的含義，所以“誠(chéng)久保障”一詞作為商標(biāo)標(biāo)識(shí)的顯著性較弱。另外，山外山公司也未提供證明因其大量宣傳和使用而使“誠(chéng)久保障”與其接縫劑產(chǎn)品建立起緊密聯(lián)系的證據(jù)，其提供的證據(jù)尚不足以證明訟爭(zhēng)商標(biāo)已具有了較高的知名度。因此，金博公司在被控侵權(quán)產(chǎn)品外包裝上雖然突出使用了“誠(chéng)久保障”字樣，但字體與訟爭(zhēng)商標(biāo)不同，也沒(méi)有進(jìn)行拼音標(biāo)注，且在該外包裝上同時(shí)標(biāo)注有金博公司的“潤(rùn)福”注冊(cè)商標(biāo)，加上訟爭(zhēng)商標(biāo)顯著性較弱、知名度不高，所以金博公司的涉案行為不會(huì)造成相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源的混淆誤認(rèn)。金博公司的涉案行為不構(gòu)成侵犯山外山公司訟爭(zhēng)商標(biāo)專用權(quán)的行為。法院遂判決駁回上訴，維持原判。

二、商標(biāo)顯著性的判斷

商標(biāo)的首要功能是區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源，也就是使消費(fèi)者通過(guò)商標(biāo)將相同或類似商品或服務(wù)的提供者區(qū)分開(kāi)來(lái)。商標(biāo)的這一功能被稱為識(shí)別功能。不具有識(shí)別功能的標(biāo)志不能被稱為商標(biāo)，更不能被注冊(cè)為商標(biāo)，從而受到商標(biāo)法的保護(hù)。我國(guó)商標(biāo)法第九條規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別。

那么，實(shí)踐中，如何判斷一個(gè)標(biāo)志具有顯著性呢？

一般認(rèn)為，如果相關(guān)公眾看到商品或服務(wù)上使用的一個(gè)標(biāo)志，馬上就能意識(shí)到該標(biāo)志是用于指示商品或服務(wù)提供者，從而區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的，則可以認(rèn)為該標(biāo)志具有顯著性。標(biāo)志的顯著性關(guān)鍵取決于標(biāo)志與相關(guān)商品或服務(wù)之間的關(guān)系，即一個(gè)標(biāo)志與它所指代的商品或服務(wù)之間聯(lián)系越密切，則顯著性越弱。反之，則顯著性越強(qiáng)。依照該標(biāo)準(zhǔn)，可將商標(biāo)的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。

1、所謂固有顯著性，是指某些標(biāo)志在用于特定商品或服務(wù)時(shí)，從一開(kāi)始就具有顯著性。如暗示性標(biāo)志、任意性標(biāo)志、臆造性標(biāo)志都具有比較強(qiáng)的固有顯著性。

2、所謂獲得顯著性，則是指某些標(biāo)志本身缺乏固有顯著性，只是通用標(biāo)志或者描述性標(biāo)志，但經(jīng)過(guò)權(quán)利人長(zhǎng)期使用和廣告宣傳之后，消費(fèi)者已經(jīng)逐漸意識(shí)到它們是在指示特定商品或服務(wù)的出處，而不僅是在對(duì)商品或服務(wù)進(jìn)行描述。通用標(biāo)志或者描述性標(biāo)志在經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用，獲得“第二含義”之后 ，就具有指示特定商品或服務(wù)出處的功能。這樣，先天沒(méi)有“固有顯著性”的通用標(biāo)志、描述性標(biāo)志就在后天獲得了顯著性，能夠被注冊(cè)為商標(biāo)。商標(biāo)法第十一條第二款也明確規(guī)定，第十一條第一款所列的缺乏顯著性的標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。

具體到本案，原告的產(chǎn)品為墻磚粘合劑，主要作用就是固定墻磚，防止脫落。而原告的商標(biāo)為“誠(chéng)久保障chengjiu baozhang”文字與拼音組合商標(biāo)，從文字的字面意義來(lái)講，“誠(chéng)久保障”即是對(duì)產(chǎn)品或者服務(wù)質(zhì)量的承諾的含義。按照上述分析，該商標(biāo)與其所指代的商品之間顯然聯(lián)系較為密切，其固有顯著性較弱。

三、商標(biāo)的保護(hù)強(qiáng)度應(yīng)與其顯著性和知名度相適應(yīng)

商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍大小和強(qiáng)度與商標(biāo)的顯著性和知名度緊密相關(guān)，顯著性越強(qiáng)和市場(chǎng)知名度越高的商標(biāo)，其可以獲得的保護(hù)范圍就越寬，保護(hù)強(qiáng)度相應(yīng)就越大；反之，其保護(hù)范圍和強(qiáng)度越小。

小盾知識(shí)產(chǎn)權(quán)網(wǎng)(m.ezeql.com)提醒這種保護(hù)上的強(qiáng)弱是通過(guò)妥善運(yùn)用商標(biāo)法規(guī)定的裁量性法律標(biāo)準(zhǔn)而實(shí)現(xiàn)的。商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)近似、商品類似、在先使用并且有一定影響的商標(biāo)、以欺騙或者其他不正當(dāng)手段獲得商標(biāo)注冊(cè)等要素，都屬于裁量性法律標(biāo)準(zhǔn)。在具體案件的裁判中，充分利用裁量性法律標(biāo)準(zhǔn)所允許的彈性空間，實(shí)現(xiàn)商標(biāo)權(quán)保護(hù)的強(qiáng)弱有度，并加大遏制惡意搶注、“傍名牌”等不正當(dāng)行為的力度。

這種強(qiáng)弱保護(hù)的精神在司法政策中也有體現(xiàn)。《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問(wèn)題的意見(jiàn)》就明確指出：“認(rèn)定商品類似和商標(biāo)近似要考慮請(qǐng)求保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)的顯著程度和市場(chǎng)知名度，對(duì)于顯著性越強(qiáng)和市場(chǎng)知名度越高的注冊(cè)商標(biāo)，給予其范圍越寬和強(qiáng)度越大的保護(hù)，以激勵(lì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勝者，凈化市場(chǎng)環(huán)境，遏制不正當(dāng)搭車、模仿行為。”在最高人民法院公布的相關(guān)指導(dǎo)性案例中，這種強(qiáng)弱保護(hù)的精神也得到了充分貫徹。

另外，商標(biāo)近似與否的判斷也與商標(biāo)知名度息息相關(guān)。《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》指出：“妥善處理商標(biāo)近似與商標(biāo)構(gòu)成要素近似的關(guān)系，準(zhǔn)確把握認(rèn)定商標(biāo)近似的法律尺度。認(rèn)定是否構(gòu)成近似商標(biāo)，要根據(jù)案件的具體情況。”

通常情況下，相關(guān)商標(biāo)的構(gòu)成要素整體上構(gòu)成近似的，可以認(rèn)定為近似商標(biāo)。相關(guān)商標(biāo)構(gòu)成要素整體上不近似，但主張權(quán)利的商標(biāo)的知名度遠(yuǎn)高于被訴侵權(quán)商標(biāo)的，可以采取比較主要部分決定其近似與否。要妥善處理最大限度劃清商業(yè)標(biāo)識(shí)之間的邊界與特殊情況下允許構(gòu)成要素近似商標(biāo)之間適當(dāng)共存的關(guān)系。

具體到本案，從商標(biāo)的顯著性考慮，“誠(chéng)久保障”作為質(zhì)量的承諾和宣傳，弱化了其作為墻磚粘合劑商標(biāo)的顯著性，原告也未提供證據(jù)證明因其大量宣傳和使用而使該商標(biāo)與其商品間建立了更為特定的聯(lián)系。由于作為注冊(cè)商標(biāo)在顯著性上的先天不足，又沒(méi)有因?yàn)橹榷靡詮浹a(bǔ)，所以法院對(duì)其采取了弱保護(hù)的態(tài)度，在近似與否的比對(duì)標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行了從嚴(yán)掌握，從而認(rèn)定被告的使用行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

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